El artículo 92.7 del Código Civil:
cuando una denuncia cierra
la custodia compartida

Qué dice el artículo 92.7 del Código Civil

El artículo 92.7 del Código Civil recoge la prohibición automática y directa de acordar la custodia compartida en un procedimiento de familia cuando existe una denuncia o un procedimiento penal dirigido contra uno de los progenitores por violencia doméstica.

No es una cuestión teórica. El Tribunal Supremo, en auto de 11 de enero de 2023 (recurso 8870/2021), acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de este precepto, tras la reforma introducida por la disposición final 1.1 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

Una prohibición automática, haya indicios o no los haya

El precepto impide establecer una custodia compartida por la mera interposición de una denuncia por violencia doméstica contra un progenitor. Y es una norma de aplicación directa y automática: existan indicios incriminatorios o no.

La simple denuncia impide al juzgador valorar, en el caso concreto, la gravedad o el alcance del delito imputado, y también el interés superior de los menores a la vista de las circunstancias familiares que concurren en ese procedimiento de custodia. El juez deja de juzgar: sólo constata que hay una denuncia y aplica la consecuencia.

El riesgo del uso táctico de la denuncia

Esto puede ser utilizado por un progenitor para que el otro no opte al sistema de custodia compartida, al menos durante el tiempo que transcurra el proceso penal. E incluso puede alargar los efectos automáticos y directos del artículo 92.7, recurriendo las resoluciones de sobreseimiento y archivo o la propia sentencia absolutoria.

El interés superior del menor es norma de orden público

Aunque el derecho de familia está dentro del orden civil, es decir, del derecho privado, el interés superior del menor es norma de orden público por mandato del artículo 39 de la Constitución. El artículo 92.7 del Código Civil podría entrar en colisión con él, precisamente al no permitir que el juzgador valore ese interés superior en el caso concreto.

Otros riesgos de la redacción actual

Restar discrecionalidad al juez es el resultado más gravoso, pero no es el único problema que entraña la redacción vigente:

• El tiempo juega en contra del progenitor denunciado. Apartar al menor de un progenitor durante la investigación y el proceso, para después obtener una absolución o un sobreseimiento, puede provocar que el niño desarrolle su estabilidad con el progenitor denunciante. ¿Bajo qué criterio va a fijar el juez después una custodia compartida a favor de un padre que lleva un año sin ver a su hijo?
• Las denuncias cruzadas dejan el precepto sin salida. Puede ocurrir, y de hecho es frecuente, que ambos progenitores se crucen denuncias, de modo que, por aplicación estricta del artículo, ninguno de los dos podría ostentar la custodia. ¿Qué hacemos entonces? ¿Atribuimos temporalmente la custodia a los servicios sociales?

Qué debería cambiar

En mi opinión, es imprescindible limitar o acotar el automatismo de este artículo, a fin de evitar su aplicación directa por parte de los juzgados. Existen otras medidas menos gravosas que alcanzan la misma finalidad perseguida, salvaguardando el interés superior de los menores y ponderando en cada caso las circunstancias familiares concretas.

Proteger al menor y permitir que el juez valore no son objetivos contrarios. Son, en realidad, el mismo.

Nota. Este análisis se escribió a raíz del auto del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023. Una cuestión anterior sobre el mismo precepto, planteada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jerez de la Frontera, fue inadmitida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 98/2022, de 12 de julio, por defectos de formulación y sin entrar en el fondo del asunto. Antes de trasladar cualquiera de estos criterios a un caso concreto conviene comprobar en qué estado se encuentra la cuestión.